FARMACIA E FARMACISTI - T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I, 07-05-2018, n. 141
La scelta dell'area in cui insediare una nuova sede farmaceutica è atto di esercizio di discrezionalità amministrativa, che persegue l'obiettivo di garantire a tutti i potenziali utenti del servizio parità di condizioni di accesso al medesimo, attraverso una equa distribuzione delle farmacie sul territorio, il che non significa che le nuove sedi debbano essere ubicate là dove non ve ne sono altre, bensì là dove l'utenza non è adeguatamente servita.Al contempo, è da escludere che sia garantito ai titolari delle sedi già istituite una sorta di esclusiva sul potenziale bacino di utenti e, in definitiva, di beneficiare di una rendita di posizione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 213 del 2017, proposto da
D.L.G., rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Sartoretti e Nicola Bergianti, con domicilio eletto presso il loro studio, in Trieste, largo Don Bonifacio n. 1;
contro
Comune di Porcia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Sbisà e Mirta Samengo, con domicilio eletto presso il loro studio, in Trieste, via Donota n. 3;
nei confronti
D.M.M., non costituito in giudizio;
F.C. S.p.A., non costituita in giudizio;
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pordenone, non costituito in giudizio;
Azienda per l'Assistenza Sanitaria n. 5 Friuli Occidentale, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
- delle deliberazioni della Giunta Comunale di Porcia n. 42 del 27 marzo 2017 e n. 61 del 27 aprile 2017, con le quali si è proceduto alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Porcia;
- di ogni atto prodromico, conseguente o comunque connesso ai precedenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Porcia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Il dott. G.D.L., in qualità di titolare di sede farmaceutica in Comune di Porcia, impugna, chiedendone l'annullamento, le deliberazioni giuntali in epigrafe indicate, con le quali si è proceduto alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune per l'anno 2016 e alla rideterminazione delle relative sfere di competenza.
Espone a tale fine il ricorrente:
- che, in esecuzione di quanto dispone l'articolo 11 D.L. n. 1 del 2002, con deliberazione n. 92/2012 il Comune di Porcia ha istituito una nuova sede farmaceutica, individuando quale possibile area di insediamento quella della frazione di S. Antonio;
- che detta nuova sede è stata inserita all'interno del concorso straordinario bandito dalla Regione ai sensi del precitato articolo 11 D.L. n. 1 del 2012;
- che all'esito del suvvisto concorso straordinario la nuova sede farmaceutica è stata assegnata al dott. M.D.M., il quale, però, al momento della promozione del ricorso non aveva ancora proceduto all'apertura;
- che tanto la deliberazione comunale di istituzione della quinta sede farmaceutica, quanto la deliberazione regionale di messa a concorso del ricorrente sono stato oggetto di una propria precedente impugnazione, al momento pendente in secondo grado.
Assume il deducente che le deliberazioni comunali qui impugnate, in tanto in quanto confermano la quinta sede farmaceutica e ne perimetrano la sfera di competenza, sono lesive del proprio interesse, perché riducono la sfera di competenza della propria farmacia.
Quattro sono i motivi di invalidità prospettati a sostegno della domanda caducatoria.
Con il primo motivo di ricorso è dedotto il vizio di "Invalidità derivata dei provvedimenti impugnati a causa dell'effetto caducante/invalidante dei vizi degli atti - presupposto, rappresentati dalla Delibera della Giunta del Comune di Porcia n. 92 del 23 aprile 2012 e della Delibera della Giunta Regionale 42/2013, dedotti con il ricorso n. 269/12 T.A.R. FVG, deciso con Sentenza n. 234/2013 impugnata dinanzi al Consiglio di Stato con il ricorso che ha preso il n. 7330/2013 e che non è ancora stato deciso, e ciò con particolare riferimento al motivo che riguarda la violazione dell'art. 2 co. 1 L. n. 475 del 1968 come modificato dall'art. 11 L. n. 27 del 2012, violazione dell'art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto di motivazione, sviamento di potere, illogicità, irragionevolezza e carenza della motivazione, contraddittorietà".
Tale motivo di impugnazione è stato successivamente rinunciato dal ricorrente, essendo nelle more intervenuta la pronuncia del Consiglio di Stato che ha confermato la sentenza di primo grado di rigetto del ricorso a suo tempo proposto avverso gli atti presupposti.
Con il secondo motivo di ricorso è dedotto il vizio di "Eccesso di potere per manifesta illogicità, per contraddittorietà estrinseca, per difetto di istruttoria e di motivazione; violazione dell'art. 2 comma 1 L. n. 475 del 1968; violazione dell'art. 5 comma 1 L. n. 362 del 1991 e dell'art. 1 comma 2 D.P.R. n. 1275 del 1971 nella parte in cui la delibera comunale impugnata modifica la circoscrizione della zona assegnata alla quinta sede farmaceutica del Comune di Porcia".
Contesta parte ricorrente la sopravvenuta modifica della zona di competenza assegnata alla nuova sede farmaceutica, il fatto cioè che dal baricentro della frazione di S. Antonio ci si sia spostati verso la zona orientale della frazione stessa, senza alcuna istruttoria in ordine alla distribuzione della popolazione sul territorio, e senza alcuna motivazione della nuova scelta.
Con il terzo motivo di ricorso è dedotto il vizio di "Violazione dell'art. 2 L. n. 475 del 1968; violazione dell'art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, sviamento di potere, nella parte in cui le deliberazioni impugnate, nel ridisegnare le circoscrizioni di pertinenza delle farmacie del Comune di Porcia, non rispettano il principio della loro equa distribuzione sul territorio penalizzando vistosamente la farmacia del ricorrente".
Lamenta parte ricorrente che l'unica area di competenza intaccata dalla nuova distribuzione sul territorio comunale delle sedi farmaceutiche è la propria, mentre l'area di competenza delle farmacie comunali rimane immutata.
Con il quarto motivo di ricorso è dedotto il vizio di "Eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento e del giusto procedimento e per inosservanza di autolimiti in relazione alla violazione del termine di conclusione del procedimento di cui alla determinazione n. 2177 del 21/12/2016 del Responsabile della S.O Assistenza Farmaceutica della ASS n. 5 "Friuli Occidentale"; nullità per carenza di potere del provvedimento adottato oltre il suddetto termine".
Ritiene parte ricorrente che il termine fissato dall'Azienda sanitaria sia perentorio, con la conseguenza che il suo superamento determina la consumazione in capo al Comune del potere di provvedere alla revisione biennale della pianta organica delle farmacie.
Si è costituito in giudizio il Comune, dapprima con atto di stile e poi con memoria di difensiva, eccependo preliminarmente:
- l'irricevibilità del ricorso per mancato rispetto del termine dimidiato di deposito del ricorso ex articolo 119 Cod. proc. amm.,
- l'inammissibilità del ricorso, per non essere stata impugnata la graduatoria del concorso che comprende anche la quinta sede di Porcia, e per non aver notificato il ricorso ad almeno uno dei controinteressati, non potendosi intendere per tale il dott. D.M. che era già decaduto dall'assegnazione della sede stessa;
- l'inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse perché gli atti impugnati delimitano con precisione l'area di pertinenza della quinta sede farmaceutica di Porcia.
Nel merito parte resistente si oppone alle tesi avversarie.
Replica con memoria il ricorrente.
Alla pubblica udienza del 21 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato; il che consente di prescindere per ragioni di economia processuale dalla disamina delle eccezioni preliminari prospettate dalla difesa del Comune resistente (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 4440/2015).
Dalla documentazione versata in atti emerge che il Comune di Porcia con deliberazione giuntale n. 92/2012 ha individuato "l'area di insediabilità di una nuova farmacia nella località di Sant'Antonio, in posizione più possibile baricentrica rispetto alla perimetrazione del centro abitato" e con deliberazioni giuntali n. 42/2017 e n. 61/2017 ha ridefinito le circoscrizioni delle cinque sedi farmaceutiche, indicando per ciascuna le vie che ne definiscono il perimetro.
E' chiaro, dunque, che quella della deliberazione n. 92/2012 era solo un'indicazione di massima della zona di pertinenza della nuova sede: indicazione di massima poi dettagliata con le successive deliberazioni.
Ora, va considerato che la scelta dell'area in cui insediare una nuova sede farmaceutica è atto di esercizio di discrezionalità amministrativa, che persegue l'obiettivo di garantire a tutti i potenziali utenti del servizio parità di condizioni di accesso al medesimo, attraverso una equa distribuzione delle farmacie sul territorio. Il che non significa affatto che le nuove sedi debbano essere ubicate là dove non ve ne sono altre, bensì là dove l'utenza non è adeguatamente servita (cfr., T.A.R. Veneto, Sez. III^, sentenza n. 800/2016).
Al contempo, è da escludere che sia garantito ai titolari delle sedi già istituite una sorta di esclusiva sul potenziale bacino di utenti e, in definitiva, di beneficiare di una rendita di posizione (cfr., T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I^ quater, sentenza n. 8006/2017).
Peraltro, il sindacato che il Giudice amministrativo può esercitare sulle scelte localizzative dell'Amministrazione è di tipo estrinseco, con la conseguenza che "deve arrestarsi non solo dinanzi alle scelte equivalenti, ma anche a dinanzi a quelle meno attendibili, purché non irragionevoli" (così, C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 2539/2017).
Ebbene, una volta divenuta definitiva (per effetto delle surricordate pronunce giudiziali) la decisione di insediare la quinta farmacia nella frazione di Sant'Antonio, che, peraltro, conta oltre 4.000 abitanti, non appare irragionevole la scelta del Comune di localizzare la nuova sede nella zona est di detta frazione, lasciando la restante stante parte alle farmacie già esistenti.
D'altro canto, le considerazioni svolte dal perito di parte nella relazione depositata dal ricorrente con riguardo a come potrebbe indirizzarsi l'utenza in presenza di due farmacie nella frazione di Sant'Antonio rimangono nell'ambito dell'opportunità delle scelte pianificatorie, senza concretizzare una vera e propria irragionevolezza delle stesse. Quand'anche la farmacia del dott. D.L. subisse una contrazione dell'utenza non per questo solo gli atti impugnati risulterebbero illegittimi, a fronte di un ampliamento del servizio offerto alla cittadinanza.
Sicché, risultano infondati tanti il secondo, quanto il terzo motivo di ricorso.
Quanto, invece, al termine del 31 marzo 2017 fissato dall'Azienda sanitaria per procedere alla revisione biennale della pianta organica delle farmacie e non rispettato dal Comune di Porcia con la deliberazione n. 61/2017, va osservato come competa solamente alla legge qualificare un termine come perentorio (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 6044/2017).
In assenza di una espressa previsione normativa che sanzioni con la decadenza il superamento del termine, questo riveste natura meramente ordinatoria o sollecitatoria (cfr., T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VIII^, sentenza n. 4641/2016).
Se anche l'Amministrazione ha qualificato il termine di conclusione del procedimento come perentorio (come, per l'appunto, nel caso di specie), non per questo il suo inutile decorso determina la consumazione del potere, e nemmeno la illegittimità dell'atto tardivamente impugnato, ma consente semplicemente all'interessato di esercitare i rimedi contro il ritardo (cfr., T.A.R. Abruzzo, Pescara, sentenza n. 160/2016).
Sicché anche il quarto motivo di ricorso si rivela infondato.
In conclusione, il ricorso è infondato e per questo viene respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo a favore del Comune di Porcia, unica delle parti resistenti costituitasi in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente a rifondere al Comune resistente le spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.000,00, oltre ad accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore
