FARMACIA E FARMACISTI - PIANTA ORGANICA - SEDI - Cons. Stato Sez. III, 28-11-2017, n. 5581

FARMACIA E FARMACISTI - PIANTA ORGANICA - SEDI - Cons. Stato Sez. III, 28-11-2017, n. 5581

Si ravvisa nel rapporto tra farmacie e popolazione, e nella distanza fra farmacie esistenti, gli unici parametri rilevanti nella valutazione dei rischi di compromissione dell’interesse pubblico all’assistenza farmaceutica, al cui svolgimento è condizionato il rilascio dell’autorizzazione all’esecuzione dello sfratto di una farmacia.Cons. Stato Sez. III, 28-11-2017, n. 5581

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato L. presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7028 del 2016, proposto da:

F.N. S.n.c. della Dott.ssa M.P.L.R. e del Dott. E.F., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Damonte e Silvia Villani, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultima in Roma, via Asiago 8;

contro

Comune di Genova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Paola Pessagno e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

Asl 3 Genovese - non costituita in giudizio;

nei confronti di

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Genova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Marconi e Silvia Villani, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultima in Roma, via Asiago 8;

P.T., rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Maria Zignoni, Licia Zignoni e Pietro Zignoni, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Stefania Reho in Roma, via Nazario Sauro, 16;

per L. riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE II n. 00748/2016, resa tra le parti, concernente autorizzazione esecuzione sentenza di sfratto sede della F.N. e richiesta risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova, dell'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Genova e di P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Roberto Damonte, Gabriele Pafundi, Alberto Marconi, Gian Maria Zignoni e Cristiana Bocchi su delega di Pietro Zignoni;

Svolgimento del processo

1. Con provvedimento del Comune di Genova del 13 maggio 2015, adottato ai sensi dell''art. 35 della L. n. 253 del 1950, è stata autorizzata l'esecuzione della sentenza del Tribunale civile di Genova del 22.5.2009 che aveva disposto lo sfratto della F.N. s.n.c. dai locali sede dell'esercizio farmaceutico, siti in G., Via C. nn. 20-22r.

Il provvedimento è stato oggetto di un'impugnativa innanzi al Tar Liguria definita con sentenza di reiezione di entrambe le domande di annullamento dell'atto impugnato e di risarcimento del danno.

2. Avverso L. pronuncia di primo grado (n.748/2016), L. F.N. s.n.c. ha interposto l'appello qui all'esame, basato su tre motivi, reiterativi delle censure disattese dal Tar Liguria:

I) Erroneità della Sentenza del TAR Liguria n. 748/2016 per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 35 della L. n. 253 del 1950 anche in relazione all'art. 3 della L. n. 241 del 1990. Difetto assoluto di istruttoria.

Il provvedimento di autorizzazione trae spunto dall'asserita sussistenza di una sede alternativa (sita in via S. n. 50), ritenuta dall'amministrazione comunale idonea ad ospitare l'esercizio farmaceutico sfrattato. L'appellante contesta detta valutazione di idoneità, ritenendola incongrua alla luce di una serie di limiti oggettivi che dimostrerebbero L. totale inadeguatezza dei locali individuati, posto che gli stessi: dispongono di una superficie di vendita di soli 21,94 mq; sono posizionati in un tratto in curva, senza marciapiede né fascia di camminamento; difettano di un adeguato rapporto aeroilluminante e, per i segnalati limiti di spazio, non possono ospitare un laboratorio galenico. Il Giudice di prime cure sarebbe addivenuto a conclusioni del tutto errate nell'apprezzare l'idoneità dei locali di Via S. 50, attraverso una lettura superficiale della documentazione tecnica (ed in particolare della nota della ASL 3 Genovese del 30.3.2015 e della perizia tecnica di parte del Geom. B.) ed un'impropria applicazione dei principi regolatori della materia (compendiati nella pronuncia del Consiglio di Stato n. 4310/2005), stando ai quali L. reperibilità di fatto e di diritto di altri locali idonei nella zona di riferimento andrebbe valutata in concreto e tenendo conto della effettiva sussistenza di requisiti minimi di idoneità all'esercizio dell'attività farmaceutica - nel caso di specie del tutto assenti;

II) Erroneità della gravata Sentenza del TAR Liguria n. 758/2016 per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 35 della L. n. 253 del 1950 in relazione all'art. 2 del D.P.R. n. 1275 del 1971 ed all'art. 2 della L.R. n. 3 del 1991 anche in relazione all'art. 3 della L. n. 241 del 1990. Difetto assoluto di istruttoria. Difetto di presupposto. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà estrinseca e sviamento dalla causa tipica. Incompetenza.

L'appellante contesta l'inciso, contenuto nel provvedimento di autorizzazione impugnato, del seguente tenore: "Considerato che L. Farmacia in atti è ubicata all'interno di una sede farmaceutica promiscua", e ciò in quanto:

- essa attiene a profili di esclusiva competenza della ASL (e non dell'ente comunale);

- facendo ad essa riferimento, il Comune avrebbe cercato di "giustificare" in altro modo l'autorizzazione allo sfratto, non ravvisandone gli specifici presupposti, senza tuttavia accertare, attraverso una puntuale indagine demografica, l'imprescindibilità della presenza della farmacia ricorrente per lo svolgimento del servizio farmaceutico nella zona di riferimento;

III) Erroneità della gravata pronuncia per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 25 della R.D. n. 1706 del 1938 in relazione all'art. 35 della L. n. 253 del 1950. Difetto di presupposto. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica.

L. sentenza gravata si appalesa manifestamente erronea, agli occhi della parte appellante, anche nella parte in cui ha reputato infondata L. censura relativa all'omessa acquisizione del parere dell'Ordine dei farmacisti. Dalle disposizioni richiamate in rubrica, infatti, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, si desume che il parere in questione è richiesto sia a fronte del trasferimento della farmacia da una sede ad un'altra, sia allorché il trasferimento dei locali della farmacia avvenga nell'ambito della medesima sede farmaceutica (come nel caso di specie).

4. Il danno lamentato dalla parte appellante, conseguente ad una eventuale messa in esecuzione del provvedimento gravato, viene individuato nel grave nocumento economico che L. farmacia potrebbe risentire per effetto dell'interruzione dell'attività, tanto più che L. stessa non potrebbe proseguire nei locali di Via S., 50r, in quanto inidonei e, comunque, nel frattempo già locati a terzi.

5. In giudizio si sono costituiti l'amministrazione comunale intimata e il controinteressato sig. T. (proprietario-locatore dell'immobile sito in G., Via C. nn. 20-22r), il quale ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità del ricorso per L. sua mancata notifica ad almeno uno dei soggetti controinteressati. Ha spiegato intervento ad adiuvandum l'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Genova.

6. A seguito dello scambio di memorie e repliche ex art. 73 c.p.a., L. causa è stata discussa e posta in decisione all'udienza pubblica del 16 novembre 2017.

Motivi della decisione

1. In premessa va respinta l'eccezione di inammissibilità sollevata dal controinteressato T., stante l'indeterminatezza della stessa nella indicazione dei soggetti controinteressati - non altrimenti individuabili - di cui sarebbe stata omessa l'intimazione in giudizio.

2. Venendo al merito, oggetto mediato del presente giudizio è l'autorizzazione rilasciata dal Comune di Genova all'esecuzione dello sfratto della farmacia appellante dai locali di sua ubicazione.

L. base normativa del provvedimento si rinviene nell'art. 35 L. 23 maggio 1950, n. 253, ai sensi del quale "Non può essere disposta L. esecuzione della sentenza di sfratto da locali adibiti ad esercizio di farmacie senza L. previa autorizzazione prefettizia" (L. competenza circa il trasferimento delle farmacie è poi passata alle Regioni ai sensi della L. n. 833 del 1978 e quindi ai Comuni in virtù delle leggi regionali disciplinanti lo specifico settore).

3. L. giurisprudenza amministrativa ha inteso tale disposizione come espressiva di un potere pubblicistico di natura eccezionale, connesso all'esigenza primaria di garantire un'adeguata copertura del servizio attraverso un numero sufficiente di farmacie a presidio della zona di riferimento; donde L. ritenuta legittimità costituzionale della mancata previsione di un limite temporale al provvedimento negativo emesso dalla pubblica amministrazione (Corte Cost. n. 579/1987).

4. L'incidenza di tale potere sul soddisfacimento del diritto del privato locatore già riconosciuto meritevole di tutela in sede giurisdizionale, impone un onere di motivazione particolarmente puntuale ed esaustiva da parte dell'amministrazione, che dia conto, sul presupposto della prevalenza dell'interesse pubblico tutelato, dell'impossibilità della prosecuzione del pubblico servizio per irreperibilità di altri locali idonei nella zona di competenza (Tar Umbria, n. 565/99 e n. 539/2001; Tar Bari, n. 3126/2001).

5. Per quanto qui di interesse, il rapporto tra i predetti termini di valutazione - l'impossibilità della prosecuzione del pubblico servizio e l'irreperibilità di altri locali idonei - va meglio chiarito, occorrendo a tal proposito precisare che intento normativo primario è quello di evitare che una determinata zona rimanga sguarnita dal presidio di un numero sufficiente di farmacie; sicché, ciò che può giustificare il diniego dell'autorizzazione, è L. situazione di inadeguata copertura del servizio sanitario che potrebbe derivare dalla chiusura del presidio interessato dalla procedura di sfratto. In difetto di tale implicazione critica, L. mera irreperibilità di una ubicazione alternativa non può costituire valida ragione per denegare il rilascio della autorizzazione di cui all'art. 35 della L. n. 253 del 1950.

Dunque, L. verifica della "irreperibilità di altri locali idonei" costituisce momento valutativo subordinato alla riscontrata "impossibilità di garantire L. continuità del pubblico servizio": sicché vi è ragione di occuparsi del primo profilo, solo dopo aver accertato L. effettiva sussistenza del secondo.

6. Quanto precisato è di rilievo ai fini della presente decisione, in quanto l'autorizzazione all'esecuzione dello sfratto rilasciata il 13.5.2015 dall'amministrazione comunale, fonda L. propria motivazione su due distinti capisaldi:

a) L. valutazione di idoneità dei locali di via S. n. 50 r, (espressa sotto il duplice profilo della loro ubicazione e conformazione strutturale - scrutinata alla luce delle "considerazioni non preclusive" espresse in proposito dalla ASL 3, con nota del 30.3.2015);

b) L. localizzazione dell'esercizio "all'interno di una sede farmaceutica promiscua" (ovvero nella sede di altra farmacia).

7. Con riguardo a quest'ultimo aspetto, dagli atti del procedimento si ricava che all'interno della sede 2 sono contigue e attive due farmacie: quella ricorrente, in Via Casotti nn. 20-22r, e L. farmacia Moderna, in via Sant'Ilario n. 1 r, con una distanza tra i due esercizi di soli 136 mt.

Detta circostanza era stata evidenziata dal sig. T. nelle svariate missive di sollecito al rilascio dell'autorizzazione indirizzate alle autorità competenti; ed è stata valorizzata anche nella motivazione della sentenza impugnata, ove si legge che "tra gli elementi da considerare ai fini del rilascio dell'autorizzazione, infatti, vi sono certamente il numero delle farmacie e il numero degli abitanti. Orbene il complesso dei dati acquisiti agli atti di causa evidenzia come sul territorio della sede della farmacia della ricorrente insistano 1647 abitanti. Più in generale l'amministrazione comunale nella propria memoria difensiva ha evidenziato come nella unità urbanistica di N. a fronte di 11000 abitanti via siano 5 farmacie. Orbene poiché il limite di abitanti per ogni farmacia è stabilito, dall'art. 1, comma 2 L. 2 aprile 1968, n. 475, in 3300, è agevole rilevare come né nella sede della farmacia ricorrente, essendo tale sede promiscua, né in generale nella delegazione di N. è fondatamente ipotizzabile, a seguito della autorizzazione impugnata, qualsivoglia carenza del servizio farmaceutico".

8. I dati richiamati, non confutati da parte appellante nella loro rispondenza a realtà, paiono certamente apprezzabili nell'ottica di una valutazione intesa ad escludere L. sussistenza di gravi ripercussioni sul servizio pubblico conseguenti al rilascio del provvedimento di autorizzazione dello sfratto. Questo stesso Consiglio di Stato si è, d'altra parte, già espresso nel senso di ravvisare nel rapporto farmacie/popolazione e nella distanza fra farmacie esistenti, gli unici parametri rilevanti nella valutazione dei rischi di compromissione dell'interesse pubblico all'assistenza farmaceutica, al cui svolgimento è condizionato il rilascio dell'autorizzazione all'esecuzione dello sfratto (Cons. Stato, sez. VI, 3.11.1998, n. 1515).

Deve ritenersi, quindi, che il venir meno del presidio farmaceutico N. non è stato reputato, dall'ente comunale, tale da determinare disfunzioni nella continuità del pubblico servizio; e che dunque non sono state ravvisate ragioni che potessero giustificare il diniego di autorizzazione, sotto il profilo della possibile compromissione dell'interesse pubblico prevalente alla erogazione del servizio farmaceutico.

9. Di tale circostanza il provvedimento comunale ha dato conto, sia pure in termini sintetici, facendo riferimento alla specifica localizzazione della F.N. all'interno di una sede promiscua; un inciso che, letto alla luce degli atti procedimentali - recanti il quadro di un'area del territorio comunale adeguatamente servita da esercizi contigui, secondo i parametri numerici stabiliti dalla legge - non può che essere inteso, senza ragionevoli margini di dubbio, nel senso della ravvisata persistenza di una adeguata copertura del servizio anche a fronte del venir meno di un singolo presidio.

10. Le censure formulate dall'appellante sui profili in esame puntano a sostenere che il Comune, attraverso il rilievo in oggetto, avrebbe invaso le competenze esclusive della ASL, come delineate dall'art. 2, comma 2, della L.R. n. 3 del 1991 ("Le attività istruttorie preordinate all'adozione dei provvedimenti indicati al primo comma sono svolte dal competente Servizio dell'Unità Sanitaria Locale").

Si tratta di argomentazione fallace, in quanto l'attività istruttoria, in generale come nel caso di specie, ha una rilevanza endoprocedimentale, servente e propedeutica rispetto all'elaborazione dell'atto decisionale conclusivo (pacificamente rientrante, nella materia in esame, nelle competenze del Sindaco - ai sensi dell'art. 1, comma 1), ovvero è finalizzata a predisporre i dati istruttori sulla base dei quali il provvedimento finale dovrà essere assunto: detta relazione funzionale e preparatoria non preclude certamente autonome e più ampie valutazioni da parte dell'organo decidente su tutti i profili oggetto di decisione - siano questi coincidenti o meno con gli specifici ambiti già indagati dal contributo dell'organo istruttorio.

L. stessa Corte Costituzionale, nella pronuncia n. 579/1987, ha riconosciuto che in tal senso, nella materia che qui interessa, si esplica L. relativa discrezionalità dell'autorità amministrativa "alla quale è demandato il controllo dei parametri demografici, di quelli concernenti L. distanza tra gli esercizi, ecc.".

Peraltro, nel caso in esame le note della ASL non si sono specificamente soffermate sui profili in questione, sicché anche per tale ragione l'amministrazione non aveva ragione di esimersi dal farli oggetto di una sua autonoma valutazione.

11. Quanto esposto rende manifesta l'inconferenza dei primi due motivi di appello: L. motivazione del provvedimento autorizzatorio si fonda sulla ravvisata mancanza di effetti pregiudizievoli derivanti dalla procedura di sfratto sul regolare svolgimento del servizio nel territorio in questione; rispetto a questo autosufficiente nucleo motivazionale, risultano superflue e comunque non dirimenti le considerazioni espresse in merito alla idoneità dei locali di nuova possibile destinazione.

12. Infondato deve ritenersi anche l'ultimo motivo, con cui si lamenta l'omessa acquisizione del parere dell'ordine dei farmacisti. Si consideri in tal senso che:

- l'art. 25 del R.D. 30 settembre 1938, n. 1706, recante approvazione del regolamento per il servizio farmaceutico, richiede il parere dell'ordine dei farmacisti nel caso di trasferimenti di farmacie previsti dai due articoli precedenti;

- si tratta di ipotesi che divergono da quella qui in esame perché afferenti al trasferimento della farmacia da una sede ad un'altra e non già al trasferimento dei locali della farmacia nell'ambito della medesima sede farmaceutica;

- posto che all'autorizzazione allo sfratto non consegue il trasferimento della farmacia da una sede ad un'altra diversa, dovendo semplicemente L. farmacia reperire nuovi locali all'interno della stessa sede, stando alla lettera della disposizione, il parere dell'ordine dei farmacisti non può ritenersi necessario;

- d'altra parte, il contributo consultivo richiesto all'ordine provinciale dei farmacisti attiene propriamente alla materia della localizzazione delle farmacie di nuova istituzione e mira a fornire ragguagli sulla loro equa distribuzione sul territorio e sulla garanzia dell'accessibilità del servizio farmaceutico a tutti i cittadini (art. 2 L. n. 475 del 1968).

- in quella sede, l'ordine è chiamato ad esprimere il parere a tutela degli interessi della categoria rappresentata, e non come ente istituzionale (si vedano in tal senso Cons. Stato. sez. III, 6 febbraio 2015, n. 603 e 3 febbraio 2015 n. 528; C.G.A., sez. I, 4 febbraio 2010, n. 102; T.A.R. Palermo, sez. III, 26 gennaio 2016, n. 235);

- dunque, tale funzione consultiva, se intesa alla luce degli interessi che essa mira a tutelare, appare apprezzabile in fase di pianificazione, ma non altrettanto in caso di trasferimento per sfratto di un farmacia all'interno di una stessa sede;

- infine, L. generica incidenza della procedura di sfratto sulla continuità del servizio non può giustificare un'estensione del descritto coinvolgimento consultivo, stante l'assenza di indicazioni normative volte a richiederlo su tutte le questioni variamente afferenti alla regolarità del servizio farmaceutico;

- in via residuale, fermi gli elementi testuali e contenutistici che palesano L. non stretta pertinenza al caso di specie dell'art. 25 del R.D. 30 settembre 1938, n. 1706, non pare comunque avallabile una interpretazione estensiva della disposizione, intesa a trarne implicazioni di rilievo invalidante su una procedura ad essa non espressamente e chiaramente soggetta.

13. Per tutti i motivi esposti, l'appello non può che essere respinto.

Le spese seguono L. soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo, salvo che nei rapporti tra parte appellante e Ordine dei Farmacisti, tra le quali parti possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

- lo respinge.

- condanna L. parte appellante al pagamento, in favore delle controparti resistenti costituite in giudizio, delle spese di giudizio, che liquida per ciascuna di esse in complessivi Euro. 2.0000, 00 (duemila/00), oltre spese generali, IVA e CPA come per legge;

- compensa le spese di lite nei rapporti tra L. parte appellante e l'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Genova.

Ordina che L. presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Oswald Leitner, Consigliere


Avv. Francesco Botta

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